摘要：工龄是一种权益,涉及劳动者休假权、职业稳定权和补偿权。在工龄计算问题上，经常会有劳动者工作单位变动情形，劳动者先后在若干具有独立法人资格的单位工作。这样情形中，什么情况下该连续计算工龄呢.? 两个用人单位间存利益上的转承关系或组织上统属关系，且工作单位的变动不是劳动者自已原因导致的，劳动者工龄就应该连续计算。这样的工龄连续计算规则是法人独立原则的完善。
关键词：工龄权益 工作单位变动 连续计算
一、 劳动者的工龄权益与用人单位的工龄责任。
工龄，对劳动者来说是一种权益，对用人单位来说，一种义务。工龄权益涉及劳动者三大权益：职业稳定权——连续工龄满十年，劳动者获得了与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，用人单位承担保障劳动者职业稳定的义务；休假休假权——我们国家的病假期限、病假待遇、年休假都与工龄长短挂钩，工龄越长，劳动者获得的休假待遇越高，单位承担的提供休假待遇的义务就越大；补偿权——解除或终止劳动关系的补偿都与工龄相关，工龄越长，劳动者可以获得的经济补偿金越多，单位支付经济补偿金的责任越大。
工龄的核心问题是，工龄的计算。劳动者在一个用人单位的工龄计算问题。在劳动者工作单位没有变动的情形下，是清楚的。但是，在劳动者工作单位变动以后，劳动在前后不同的若干用人单位工作，劳动者在若干个不同的单位工作的工龄，在符合什么条件下该可以连续计算？新的用人单位，在什么情况下该承担劳动者在前单位的工龄责任呢？这个问题是目前比较有争议的，也是本为要论述的问题。
二、劳动者工作单位变动中的工龄连续计算的种类。
对于工作单位变更动情形下，工龄是否要连续计算，目前有两种情形：
1.指企业依法办理变更、合并、分立手续后，导致劳动者工作单位变动的工龄计算。这方面的劳动者工龄应该连续计算，新的用人单位对于劳动者在前用人单位的工龄应承担工龄责任。这一点是没有任何争议的。在《民法通则》、《公司法》、《企业法》等法规中可以找到明确的法律依据。
2.没有法律明文规定的工龄连续计算问题。这里我把这种问题分为两小类。
第一类，通常劳动者先后在两个单位工作，但是这两个单位间没有法定的变更程序，也没有法定合并或分立程序，从工商登记的法律程序上看不出两个独立法人有任何转承关系。但是，这两个独立法人，存在一定的继承或接收的事实，比如新独立法人的人员、组织机构、经营场地、业务构成、投资人等都是老独立法人的，新独立法人成立后，老独立法人就逐步歇业，最终被吊销营业执照；或者两个独立法人，其中一个独立法人逐步接受另一个同时成立或后来成立独立法人的业务、人员、设备，另一个同时成立或后来成立企业法人逐步减缩业务直到歇业，最后被吊销营业执照；或者同一投资人，在一个企业经营到一定程度后，再注册另个企业法人，两个企业法人并存，“两个牌子一套人马”。到一定程度，组成人员也变成两套人马，原有的组成人员逐步分成 了两个团队，分属两个企业法人。
这样，两个企业法人有变更、合并、分立的事实，但是在法律程序上没有办理变更、合并、分立的手续。该类问题我们姑且称之为事实上的变更、合并、分立；与此对应，我们把办理了变更、合并、分立手续而产生的法人变更、合并、分立、称为法定的变更、合并、分立。
另一类，事实变更、合并、分立之外导致劳动者工作单位变动到期情形，比如劳动者被关联企业委派并与被派往单位重新签订劳动合同的导致的工作单位变工，企业经营部门整体出售导致劳动工作单位变动等。
对于这两类的中，劳动者的工龄是否该连续计算，没有法律明文规定，在实务中案件的处理结果经常出现相互矛盾的情形。
三、现实中的案例
这里笔者提供三个根据实际案件改编案例来说明。
案例一：企业A公司经营了8年后，无法通过年检。于是A公司的股东们决定干脆不去年检，立即着手注册一家新的公司“大A公司”。“大A公司”经营场地，业务范围，人有结构全部是A公司的。大A公司与A公司同时并存，A公司业务逐步转移到大A公司。一年后，因为A公司没有办理年检手续，被工商行政部门吊销营业执照。A公司员工与“A公司”合同到期后，员工都与“大A公司”签订劳动合同。
三年后，大A 公司，解雇了30名老员工。公司在支付经济补偿金时，认为自己成立才三年，员工工龄只有三年，所以给每个员工仅仅支付3个月的经济补偿金；被解雇员工认为A公司与大A公司间具有继承关系，工龄应该连续计算，自己工龄都在13年以上，至少补偿13个月。
案例二：企业B公司，经营10年后，发展壮大。逐步对外投资，发展称为C集团公司。集团公司注册了B实业公司，经营场地，业务范围与B公司相同，生产经营人员也是B公司的人员。后来B公司没有办理年检被吊销营业执照，B实业公司继续经营。B公司的员工合同到期后，在B实业公司继续上班。B实业公司经营2年后，到2007年12月，解雇了所有在B公司场地工作满10年的员工。在支付经济补偿金的时候，B实业公司认为自己成立才两年，工人工龄最多只有两年，给所有的员工支付了两个月的经济补偿金。工人认为B公司与B实业公司有继承关系，工龄应该继承关系。
案例三：企业C是一家大型的集团公司，下属甲、乙、丙丁等十个子公司。D是集团下的甲公司的销售经理，与甲公司签订了五年的劳动合同，为公司立下汉马功劳。一年后，集团公司把D提升为乙公司总经理助理，与乙公司签订劳动合同。工作两四年后，D被集团公司调回总部，任市场部经理，与集团公司签订劳动合同。因合作问题，在集团公司总部工作不满一年，被集团公司解除了劳动关系。集团公司仅仅支付了一个月的经济补偿金。理由是C公司与甲公司，乙公司是三个独立的法人，且之间没有法定的变更、合并、分立关系。
这三个案件都涉及一个根本问题，劳动在新老用人单位的工龄是否该连续计算。这样的案例在一些书籍也有①。
认定工龄连续计算的判决有，理由不赘述
认定工龄中断计算的判决也，理由有两种。第一种的理由是劳动者先后工作的两个用人单位是两个不同的法律主体，两者之间也没有法定分立、和并、变更手续，工人之前的工龄权益应该向工人先前的用人单位追偿，直接驳回了工人的请求。这样的判决理由居多；第二种的理由工人仅仅证证明两个企业的管理人员相同或仅仅能证明两个企业的经营场地相同，但是不能证明两个企业的资产上接收关系，也驳回工人的请求。
四、判决工龄中断计算的荒谬性及工龄连续计算的核心依据
中断计算工龄的判决，笔者认为是对法律精神亵渎。
1.依据第一种理由判决工龄中断计算，劳动者很难维护自己的工龄权益，平衡劳资权益的规则被架空。
要求劳动者向旧前的用人单位追偿，旧用人单位可能早就已经在法律上消失——注销了或清算完毕了，无法追偿；即使旧前用人单位还在，等到劳动者与新的用人单位发生纠纷，准备依照判决向旧用人单位追偿的时候，一般已经超过仲裁时效了，劳动者也丧失了胜诉权，无力追偿；即使没有超过时效，劳动者在新单位没有发生矛盾前，也不敢去追偿。因为新老单位投资主体一般相同，管理者相同；工龄权益相对与工作饭碗，工作饭碗更重要。劳动如果不已另谋高就，理性的劳动者在权衡利弊后，是不敢跟老用人单位实际控制人——自己现在工作单位的老板，起讼的。
而且，事实上用人单位发生的变动是法定变更、合并、分立还是事实上的变更、分立、合并，普通的劳动根本无法知晓。他们很多时候，看企业的名称 变了，但是看到老板没有变或者说管理者没有变，就单位在进行法定的分立、合并变更，自己的工龄就是当然的要连续计算的。劳动者通常依照判决确定方式主张权益，通常是超过时效的。
这样的判决导致的后果是，劳动普遍性的丧失或放弃自己的工龄权益。法律在劳资权益划分上规定出来的工龄权益，就变成了虚设的。法律为实现自由、正义、秩序之价值，必须对社会利益进行划分，为社会的稳定和和谐运转设定基础。如果法律规则划分社会利益不能真正实施，必然导致社会利益的失衡，最终导致社会的不稳定，破坏社会的正义和秩序。劳动者被迫普遍性的放弃工龄权益，相对应的是企业普遍性地逃避工龄责任，企业法人在工龄方面的短期行为泛滥，必然阻碍劳动者职业规划和企业法人人力资源的培养规划开发，最终必然损害社会正义，损害社会利益。
2.依据第一种理由的判决追偿工龄权益，将催生社会矛盾。判决中断工龄计算，也隐含劳动者有这样的注意义务，即时刻注意自己的用人单位发生的变工是法定变更、合并、分立还是事实上的变更、分立、合并。一旦发现是事实上的变更、分立、合并就应该主张自己的权益。
如果劳动者依照此方式行使自己的权益，本来很过平稳有序的劳资关系被震动搅乱，催生社会矛盾，增加社会成本。
3.判决中断计算工龄的法律依据——民法通则四十四条②的理解、适用是错误的⑴。假如企业法人，若果发生或将要发生变更或合并的事实，只要不去办理法定的变更或合手续，让其中一个需要变更或被合并的企业被吊销营业执照，就可以逃避对工人的工龄责任；相反，依法办理法定的变更或合并手续，就要承担对工人的工龄责任。作为理性的市场经济主体，大都会选择，不去办理法定的变更或合并手续。那么，这样的判决将引导企业法人破坏该法律规则本身。显然这里出现了法律适用的悖论。
4.判决工龄中断计算，把维护劳动者权益的法律规则变成阻碍劳动者权益的规则，违背了法律立法愿意。《劳动合同法》三十三③、三十四条④和《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的第三十七条⑤，都是规定企业法法人在变更、合并、分立后，工人的工龄应连续计算，都是为了保护劳动者工龄权益而制订。
如果用人单位依据这些法律规则，进行事实上的变更、合并、分立，但不依法办理变更、合并、分立手续，进而对抗劳动者主张工龄权益的主张成立，那么，保护劳动者利益的规则，就演变成侵害劳动者正当权益，保护了用人单位逃避法律责任的规则。这明显是对立法原意的亵渎，是对法律规则的误解。所以，有法律程序的明定变更、合并、分立的法律事实存在，工龄工龄应该连续计算，没有办理法定手续，但是有变更、合并分立的事实存在，工人的工龄更应该连续计算。
5.判决中断工龄计算违背了法律上的权利义务一致的原则。在民事法上继承，债权债务的概括转移，法定的变更、合并、分立中，都隐含着一个法律原则：即一个法律主体，无偿继受另个法律主体的全部权利，也应该无偿继受另一个法律主体的全部义务。这其实是权利义务一致原则在权利义务概括转移中的体现。一个人用人单位，接受了另一个用人单位的权利，也就应该接受另一个用人单位义务；一个用人单位接受另一个用人单位的人力资源，享受了其人力资源带来的收益，也就应该接受人力资源上的义务，保证其接受员工的工龄待遇。
至此，我们完全有理由，在工龄是否连续计算上，不能依据工人先后工作两个单位是有法定的变更、合并、分立手续来认定，而应该更核心的依据——劳动者工作变工的原因和两个用人单位间的关系。如果；两个用人单位间存利益上的转承关系或组织上统属关系，且工作单位的变更不是劳动者自已原因导致的，劳动者工龄就应该连续计算。没有工商登记手续的事实的变更、合并、分立是如此。其他的，如存在租住统属关系的情形，比方公司调动子公司员工，到其他子公司任职，员工与新的字公司签订劳动合同，劳动者工龄应该连续计算。
6.依据第二种理由判决工龄中断计算，是举证责任分配的错误。劳动者举证能力本身就远远小于用人单位。何况用人单位的资产情况，普通的劳动者更是无法知晓掌握。要求劳动者来证明新旧用人单位间存在资产转移情况，更是不可能。可能的分配方法因该是由新单位来证明自己的资产来源状况，并证明自己没有低价或无偿接收老用人单位的资产。否则，应该承担举证不能的后果，并承担工龄责任。
五、本文确立的工龄连续计算原则是对法律主体独立原则的完善。
也许有人会认为，这的工龄连续计算破法律主体独立原则。
这确实与法律主体独立原则存在冲突，但是绝对不是破坏法律主体独立原则。
首先，要求劳动者在工龄问题上，对每次自己变更用人单位的行为负责并承担责任，违背法律的公平原则，破坏市场的本身的调解功能。
市场行为，要达到市场配置的效果，交易双方的信息应该是对等。但是，个体的劳动者相对于用人单位，信息是不对等。我们不能要求中国目前所有的劳动者，特别是中国劳动力的主力群体——民工去了解自己工作的两个存在密切关系的用人单位的准确的法律关系。
交易行为的顺利进行，都要求交易的双方地位平等，有平等的选择权。但是，在劳动力市场，交易的成功与否，对用人单位来说是涉及其将来效益的问题，对劳动者来说是涉及当下生存的问题；用人单位的选择权利和谈判能力始终处于优势地位，交易的双方是不平等的。无限制适用私法自治原则和法人独立原则，会导致劳动无力、也无法主张其工龄权益，破坏法律的公平原则。所以在工龄计算问题上，我们不能苛求劳动者。
其次，劳动法是社会法，公司法和民法通则是私法。社会法本身就是私法的一定程度上的修正或者约束。所以在工龄问题上，不能完全适用私法的原则，不能完全是适用法律主体独立原则，不能以劳动者工作的单位是两个相互独立的法人，其工龄就应该分开计算。
所以，笔者认为，依照本文确定的原则连续计算工龄才符合我们立法原意。而且，这不是破坏法律主体独立原则，而是完善法律主体独立原则。
注释：
① 罗豪才 孙琬钟 ：《人民法院案例与评注》 中国法治出版社 2006年第一版 67—73页 《刘某诉北京方正数码有限公司劳动纠纷案》 223页到230页，《厦门海洋华顺集团有限公司诉徐丽玲、第三人厦门海洋实业（集团）股份有限公司劳动合同案 》
② 《民法通则》第四十四条：“ 企业法人分立、合并上或有其他重要事项变更，应当向登记机关办 理登记并公告。
企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”
③ 《劳动合同法》第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
④ 第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
⑤ 《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》37条、根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。