作者：鄱阳县人民法院 康火星  发布时间：2009-11-11 13:25:06

   吴某与陈某系生意伙伴，双方常有经济往来。2006年7月，吴某与陈某发生经济纠纷，吴某向法院起诉要求陈某偿还其借款2万元，而陈某坚决否认仍欠吴某钱，声称两人以往的帐目都已结清。庭审中吴某向法庭提供了其与陈某谈话时偷偷录制的录音，录音中陈某曾提到尚欠吴某2万元，并承诺将尽快偿还。在法庭主持下，双方对录音磁带进行了质证，陈某提出磁带可能是伪造的，要求对录音进行鉴定。法院委托的鉴定部门得出的结论显示“检材录音中没有发现剪辑现象”、“检材录音中的说话人是样本录音中的陈某”。  

   案件恢复审理后，陈某的代理人又提出该录音是在未经陈某同意的情况下录制的，属于违法收集的证据，不能作为认定本案事实的依据。本案中的录音资料是否具有证据效力呢？  

   证据必须具有客观性、关联性、合法性，才能作为认定案件事实的依据。所谓证据的合法性，主要是指证据只能由国家机关工作人员和当事人依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，其核心是证据来源的合法。在新的《民事诉讼证据规定》出台以前，最高人民法院曾专门就私自录音取得的资料的证据效力做过批复，批复明确规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”正是因为这一批复的存在，使录音资料作为法定的证据种类在司法实践中的使用相当有限，在现实生活中当事人明确同意相对方录制其谈话的情形是极其罕见的。  

   新的《民事诉讼证据规定》改变了上述批复的指导思想，重新调整了非法证据的排除标准，实际上缩小了非法证据的排除范围，具有合理性和进步性。《民事诉讼证据规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此只有在侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定取得的证据才属于非法证据。例如录音资料涉及到被录音者的隐私、商业秘密或者涉及到国家秘密时，就属于上述规定排除的情形。从本案看，吴某对陈某私自录音仅涉及到陈某欠吴某借款的事实，并未侵害到陈某的合法权益或者存在法律上的禁止性规定，其当然具有证据的效力，可以作为证据使用。至于本案如何处理，还要看陈某是否有证据足以反驳吴某的证据。

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